一 產權的興起

1. 人類社會需要產權安排

? 首先要介紹的是產權興起的過程。產權的興起有兩個動力，一個是外部性。一個是人口的集聚。

? 產權不是天然就存在于我們的社會中的，它經歷了漫長的發展過程。

? 由于產權的明確、產權的行使和保護都需要耗費成本，如果必要性不大，就不需要進行各種產權安排。如果我們要分一個饅頭，掰一下就可以了。但如果我們要分的是金條，就需要用上天平和各種測量的儀器。只有當權力安排帶來的好處足夠大時，人們才去考慮怎樣界定產權，怎樣才能行使和保護產權。

2. 產權興起動力之一：外部性

? 在美國，起初并沒有非常明確的產權界定。當時人們打獵，見到一只動物，誰打到就是誰的，不需要進行非常明確的產權界定。

? 這種狀況一直持續到航海的興起。航海興起后，動物的皮毛可以通過航運送到歐洲去賣，皮毛變得值錢了，因此打獵的人越來越多，動物的數量就越少。這時就產生了所謂的“外部性”，我們多打一只，別人就少打一只。因此，社會就逐漸產生了對產權保護的需求。

? 但問題是，動物的產權怎么界定？動物到處跑，不能指著一個動物說“這只動物是我的，那只動物是你的”。這時人們就需要依靠自然環境的幫助。

? 在美國的東北部，大多數動物都是穴居動物，它們有個特點，就是離自己的窩不會太遠。因此人們雖然很難界定動物歸誰，但是可以界定哪個山頭歸誰。只要山頭確定好了，基本就可以確定山里動物歸誰了。這時就形成了產權界定和行使的一個雛形，一個一個山頭，就從原來的共有慢慢界定到集體所有，甚至界定到家庭所有。

3. 美國西南部的產權界定：牛仔與鋼絲網

4. 產權興起動力之二：人口聚集

? 產權興起的另一個重要原因是，交通運輸成本出現大幅下降，使得人和貨物遠距離的旅行和運輸成為可能，而這導致的直接后果，就是人和貨物的高度集聚。

? 人可以密集的居住在一起，這時人與人之間的各種沖突也就越來越多，于是便產生了對產權，也就是對“排他性權利安排”的需求。

5. 緊密聯系而又生活豐富的現代人

? 我們今天生活在大都市里的人，每時每刻都在享受著交通成本下降、貨物和人不斷流動的好處。我看過一本童書，這本書講的是過去的人和今天的人生活的對比。

? 過去人出生在哪里，他基本上一輩子都生活在那兒。吃的東西，都是方圓幾十里地長出來的，不會吃到更遠地方生產出來的東西。而我們今天生活在大都市里的人，上午可以吃歐式早餐，中午吃泰國餐，晚上吃巴西烤肉。在大城市的市中心，基本上幾公里的范圍內，就能夠吃到來自世界不同角落的食物。

? 與此同時，陌生人跟陌生人之間、各種資源之間的練習也變得非常緊密。

6. 陌生人之間的交往與合作

? 我們前面介紹過亞當斯密對人性的看法，講過人與人之間是有愛心的，但是人跟陌生人之間需要講規則。這時候規則就取代了過去熟人之間常用的那些禮尚往來。

? 我們說，市場經濟會不會使人情淡薄呢？從某個角度看，它的確使人情變得淡薄了，但是這種產權和制度的安排，使我們的物質生活變得更豐富了，同時也使我們的精神生活變得更豐富了。

? 那些物理距離較近的人之間，比如我跟鄰居之間可能交往不多，但物理距離較遠的人，卻可以通過互聯網更頻繁地交流彼此的思想和感情。人越來越能主宰自己的精神生活了。

二 產權：使用權、收益權和轉讓權

? 接下來，我們分析產權的三個要素或者三個重要環節——使用權、收益權和轉讓權。三權相加就是一個完整的產權。

1. 使用權

? 產權的第一個環節是使用權，它的含義使我們能決定資源怎樣使用。單獨理解使用權并不難，難的是它與所有權沖突時，該如何理解？

? 使用權與所有權的沖突體現在：如果一件物品的所有權歸一個人，使用權歸另一個人，而另一個人每時每刻都擁有使用權，那這個人的所有權該如何體現？

? 為什么會有兩個相互沖突的概念并行呢？原因之一是為了調解產權主張的沖突。也就是說，對資源使用有沖突的雙方，各位為了讓對方有臺階下，找了一種新的說法，說所有權歸你，但使用權歸我。這樣就找到了一個雙方都能接受的解決辦法。

? 現實生活中這種沖突時非常常見的。舉個例子，我國1982年的《憲法》規定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”但1988年修訂的《憲法》規定“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。

? 前面寫著轉讓不行，但緊接著后面那句話就寫著“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，這讓人很難理解。

? 這次修訂的主要原因是，在幾個月前，深圳拿出一塊國有土地進行拍賣。這就是歷史上著名的“深圳第一拍”。那是在缺乏法律依據的情況下的土地拍賣。

? 當時深圳發展需要資金，但深圳市政府手上沒有資金，外商就建議將土地賣掉換成資金。但是《憲法》明文規定不準轉讓土地，該怎么辦？

? 還在深圳市改革的特區，它就試驗了這土地的“第一拍”。拍賣幾十天后，廣東省人大才在年底通過了一個地方性法規，確認城鎮國有土地的使用權可以轉讓。到了第二年全國人大修訂《憲法》，才確認了深圳的做法。

? 我們僅僅看法律條文，是沒辦法理解前后兩個條文之間、字眼之間的沖突的。我們必須把他們放在一個經濟背景里去看。一個新的說法，一個新的名詞，就能夠把僵局打開，把資源釋放出來，這時非常重要的。

? 除了找一個說法，讓對方有臺階下，把僵局打破，所有權和使用權的區分還有別的作用。

? 例如，在英國，土地的所有權歸女王，使用權歸個人。意思是在平時不打仗時，土地怎么用歸個人；而在打仗時，女王可以征用土地。所有權和使用權之分指的是在不同條件下的使用權。

? 還有一種有趣的現象：在很多國家，地主是土地的所有者，地主擁有土地的所有權；而農民擁有土地的使用權，他們決定在一片土地上耕種什么、如何耕種。這實際上是一種分工。因為地主通常跟國家機器打交道，負責交稅、尋求保護，所以名義上他們擁有的是土地的所有權；而農名比較善于耕作，他們干的是技術活，他們決定土地該怎么使用、怎么耕作。因此一塊土地分了兩種權——所有權和使用權，實際上代表了一塊土地、一份資源在不同環節、不同側面的使用和分工。

2. 收益分配權

? 產權的第二個環節是收益權，也就是收益分配權。

? 一份資產會不斷地提供服務，提供服務就會有報酬，無論是產權的暫時擁有者，還是它的永久擁有者，都有權去分配資產得到的收益，這是資產的收益權。

? 能夠支配收益的人有可能是房東，也可能是一個公司的經理，或者是以為我國資委的官員。這一點容易理解。

3. 轉讓權

? 產權的第三個環節，也是最重要的部分，是轉讓權。

? 如果一個人對某一資產只擁有使用權和收益權，但沒有轉讓權，那他往往只是暫時擁有這一資產。

? 因為轉讓權意味著把一份資產未來永久的、全部的使用權和收益權，一下子批發轉讓了。一個人，只有當他完全擁有一份資產時，他才能一次性地把一份資產未來每一個時刻的使用權和收益權都轉讓出去。

? 現實生活中，有人往往是暫時擁有某一資產。例如，一位國資委的官員，他控制著某一國有資產，他能決定這份國有資產當前如何使用，也能決定它當前的收益如何分配，但是他沒有權利把它賣掉并把收入占位己有。這一點說明，他并非真正擁有這份資產。

? 從產權的角度看，人們是不是真正擁有某件物品，最有效地試金石就是看他有沒有權利把它賣出去。

三 產權保護之一：財產原則

? 產權保護有三個基本原則——財產原則、責任原則和不可轉讓原則。這三個原則不是傳統經濟學的內容，而是法律經濟學這門交叉學科的內容。

1. 大教堂的一個視角

? 要介紹產權保護的三大原則，必須要提到一篇著名的論文。名叫《財產原則、責任原則與不可讓渡原則：大教堂的一個視角》。大家知道，天主教堂八面玲瓏，非常負責，而作者將教堂的視角用在這里，意思是說人類進行產權保護的方式有很多種，文章中提到的三個基本原則，只不過是像大教堂這樣非常負責的事物里面的一個角度，有點類似中國成語“管中窺豹”的意思。

? 文章說產權保護的原則分三種：第一種叫財產原則，第二種叫責任原則，第三種叫不可轉讓原則。

2. 財產原則

? 什么叫財產原則呢？意思是：一個人想要剝奪別人的產權，只有一個辦法，就是向這個人付費，付到他愿意放棄為止。如果是通過這種方法把產權從別人手里拿過來，那么這種產權就是根據財產原則進行保護的。在財產原則下，政府只對產權進行一次干預，那就是確權。確權以后，產權人和其他人自愿進行的交易，政府不再干預。

3. 責任原則

? 第二個原則叫責任原則。責任原則的意思是：當一個人侵占了別人的產權以后，侵害者就要向產權所有者賠償，但是賠償的金額不是由所有者確定，而是由第三方確定。

? 這個第三方可以是國家，可以是保險公司，也可以是政府官員或者法官。這個原則跟財產原則不同，財產原則是產權交換時，由產權人自己定價，而責任原則指的是，定價由第三方確定。

? 在實施責任原則時，政府往往做了兩次干預：第一次是確權，第二次是當發生侵權行為時，由政府來決定賠償的金額。

4. 不可轉讓原則

? 第三個原則叫不可轉讓原則，顧名思義，就是政府禁止所有權人把他所擁有的資產賣給別人。

? 在不可轉讓原則下，政府對產權的保護進行了三重干預：第一，確權；第二，如果發生侵權行為，由政府決定侵權的賠償金額；第三，政府禁止原來的產權所有者出讓他的產權。

5. 哪種產權保護原則更好

產權的這三種保護形式，在現實生活中往往是混合使用的。有人想要侵占我的房子時，我的房子受到的是財產原則的保護；當國家要建消防局，打算征用我的土地時，我的房子受到的是責任原則的保護，國家需要給我合理的補償；當我喝醉酒不省人事簽了賣房子合同時，房子受到的是不可轉讓原則的保護，因為醉酒情況下簽的合同無效。

? 這三種原則哪種更好？我們可能會說政府干預越少越好，所以財產原則肯定比責任原則更好，而責任原則又比不可轉讓原則更好。是這樣嗎？不一定。

? 一般情況下，財產原則當然是很好的。有人看中了我們的手表，唯一的辦法就是出價，出價高到我們愿意賣為止。這時我們才是這只手表真正價值的最好決定人，這當然是比較理想的狀態。

? 但有時候，我們不一定能夠完成這樣的交易。比如人的手臂值多少錢，應該由自己決定，但現實生活中卻不一定。如果發生一起交通事故，受害者手臂受傷要截肢，對方負全責，這時受傷者得手臂能不能通過財產原則，向肇事者出一個價，來賠償自己的手臂呢？答案是不能。

? 因為交通意外已經發生了，如果讓受害者來開價，可能不是20萬元、200萬元、而是2000萬元、2億元，導致最終沒有辦法解決。因此人的手臂在交通事故中值多少錢，得由第三方決定，這時責任原則。

? 也就是說，在交易費用非常高的情況下，在沒有辦法進行事前議價的情況下，我們只能退而求其次，使用責任原則。

6. 大量產權不能通過財產原則保護

? 交通意外中受傷的手臂到底有沒有事前定價的可能性。答案是否定的。因此在現實生活中，由于交易費用的存在，大量的產權不能通過財產原則進行保護，而只能通過責任原則來保護。

7. 為什么要懲罰犯罪分子

? 財產原則和責任原則的區分，還從經濟學的角度給了我們一個啟示，那就是為什么我們要懲罰犯罪分子。

? 我們可能會想，如果有人侵權構成刑事犯罪后，不被投到監獄里面，而是在外面繼續工作，賺了錢配給受害者，不就能減少無謂的損失嗎？但事實上，沒有哪個社會會這么做。原因是犯罪分子犯了兩重罪：第一，他傷害了別人；第二，他改變了規則，把原來明明可以根據財產原則進行保護的資產，變成了只能通過責任原則來保護。我們懲罰刑事犯罪分子時，其實懲罰的是兩重罪。

? 我們經常也會見到這樣一種情況，即在刑事案件里，受害人受傷后，不太愿意出來指證犯罪嫌疑人。這時我們采用由國家來追訴的方式，就是要阻嚇犯罪嫌疑人，不然他們擅自改變游戲規則，擅自把那些明明可以用財產原則保護的資產，變成只能用責任原則來保護。

四 產權保護之二：責任原則

1. 碼頭緊急避險案

? 案情是這樣的，原告帶著妻子、孩子，在湖上開船玩，忽然遇到風暴，原告就把船綁到了被告的碼頭。這時被告的仆人發現有人入侵了自家的領地，就把這條船給解開了。結果船被風浪打翻，不僅船被摧毀，原告的妻子、孩子也受了傷，于是原告就起訴這個碼頭的所有者及其仆人，說他們導致了家人和財務的損傷。

? 這時我們遇到的是兩種財產權之間的沖突，一個是碼頭的財產權，一個是船的財產權，到底應該保護哪一個呢？

? 船綁到碼頭上，當然對碼頭有一定的損害，但是這樣的損害是比較輕的。反過來，碼頭的主人為了保護自己碼頭的完整無缺，把別人的船解開，船漂到湖里后，受到的損失是巨大的。兩害相權取其輕，我們的道德習俗會認為，這個時候我們應該讓原告享有緊急征用、使用碼頭的權利，用法律術語說，叫“緊急避險權”。

? 事實上，這個案子最終判決就是原告勝訴。由此我們得到一個重要啟發：我們在保護財產權時，到底是用財產原則還是責任原則，很重要的一個權衡標準，就是看交易費用。

2.現代產權案件中的責任原則

? 再看一個現代產權案里，法院怎么交替是用財產原則和責任原則的例子。

? 假設有一家藥廠花了很多錢、用很長時間研制出一款新藥，另外一家藥廠仿制了他的新藥。這時法官通常會采用財產原則來保護被侵權的藥廠，即對仿造的藥廠頒布禁售令，禁止它繼續仿造。這時財產原則。

? 而在另外一些案子里——例如在軟件行業，假設蘋果公司或者微軟公司的軟件產品，幾千萬行、上億行的代碼中有一小部分侵犯了別人的專利——法官就不會采用財產原則來保護專利權人。法官不會勒令蘋果公司或者微軟公司召回所有產品，改掉里面侵權的代碼再重新銷售。因為這樣做的成本太高了，上億行的程序里多多少少有點侵權還是正常的。這時法官通常會依照責任原則，勒令那些有侵權行為的公司對被侵權的公司進行賠償，而賠償的金額由第三方決定。

? 因此，采用責任原則的一個核心理由是，采用財產原則來保護產權的成本太高，而傷害已經造成，這時只能由第三方對傷害做一個賠償定價。這樣的方式也可以延伸到合同法當中的違約賠償上。

五 產權保護之三：不可轉讓原則

? 政府對財產的保護，通過不可轉讓原則這種保護方式也很常見。例如，一個人神志不清的時候，所簽的以協議是無效的；一個人沒有到法定年齡，哪怕他自愿成為童工，所簽的勞動合同也不合法；很多國家禁止賣淫，不管是男人女人，賣淫都是違法的。雖然說身體是屬于個人的，但也受到政府的保護，因此個人無權出讓自己的身體，也無權出租自己的身體給別人。

? 政府之所以要禁止交易，通過不可轉讓原則來保護產權，有很多方面原因。

1. 為避免社會麻煩而禁止交易

? 第一個原因是，政府認為一些買賣會引起很大的社會麻煩。允許買賣后，回過頭再來處理買賣引起的各種矛盾，成本太大，因此一開始就組織這個買賣。例如政府可能規定不能把土地賣給那些帶來大量污染的工廠，或者把一些涉及國家安全的企業賣給外國人等。

? 第二個原因是，社會普遍認為一些買賣會威脅現存的道德觀，例如賣淫、買賣器官，政府代表大多數人的意愿來禁止這種買賣。

2. 父愛主義與不可轉讓原則

? 第三個原因是所謂的“父愛主義”，也就是說政府覺得自己比個人更了解他們的利益所在，就像父親愛兒子一樣，替個人做主。例如在有的地方，農地雖然是屬于農名的，農名有居住權、耕作權，但他們卻沒有權利把土地賣掉。有很多學者認為，一旦農民把土地賣掉，就會變成失地者，成為游民，會給社會造成各種各樣的問題。

3. 自我執行的父愛主義

4. 摩爾訴加州大學董事會案

? 關于器官買賣，有一個真實的案子，叫“摩爾訴加州大學董事會案”。

? 原告約翰摩爾，1976年在加州大學的一個醫學院里被診斷出患有白血病。醫生切除完摩爾的脾臟后，發現他的雪細胞非常獨特，能夠刺激產生一種蛋白質，這種蛋白質又能進一步刺激白細胞的生長，而這種白細胞又能抑制癌癥。于是這個醫學院就開始用摩爾的脾臟開發出一系列的產品來治療白血病。

? 醫學院的這些醫生不僅拿了大筆的獎金，還成立了公司，在1990年這個案子判決時，公司的價值已經達到30億美元。

? 但醫生并沒有告訴摩爾，后來找了個律師，把真相調查出來了。于是他把加州大學告上了法庭。

? 最后這個案子到了加州最高法院，加州最高法院的法官認為，原告不具有買賣自己器官的權利，他自己身體里面所帶有的這個獨特細胞，所有權不歸原告所有。

? 至于醫學院的實驗室，由于每天收到數量龐大的樣本，這些樣本來自四面八方，因此實驗室也難以確定，這些樣本本身取得的途徑是不是合法的，所以醫學院沒有責任。

? 加州最高法院的法官們意見也不一致。一些法官認為，病人雖然不擁有對自己器官的所有權，但至少應該由知情權。另外一些法官則認為，由于病人并不擁有器官的所有權，不能從中獲利，所以并滅有損失，既然沒有損失，不知道也可以。

? 我自己的看法是，如果約翰摩爾自己對器官沒有任何所有權的話，那他當然一分錢也得不到但是如果他擁有對自己器官的所有權，他能掙多少確實是個未知數。因為從一個極端上看，他對后來研發的產品沒有任何貢獻，因而拿到的錢應該不會很多。

? 但與此同時，因為他有獨特的細胞，能夠產生非常有價值的科研成果，所以本身就包含一定的租值（只要能夠帶來收入的就叫資產，而對資產的付費就叫租）。因此一定會有許多醫學院爭相搶購這個細胞，如果他能夠分到可觀的收入，也不奇怪。

? 這個案子，我們的分析重點不是摩爾到底應不應該擁有自己的器官，而是搞清楚一個人如果擁有自己器官買賣權的話，會產生什么樣的后果，如果沒有這個權利的話，又會產生什么樣的后果。

5. 禁止器官買賣的是與非

? 我們來做制度上的因果分析，看看不同的制度，不同的約定，會產生哪些不同的后果。這樣的分析，才是經濟學關注的重點。

? 人類一直都禁止器官買賣，它帶來的成本不是那么高，因為人類過去并不善于進行器官移植。起初，也有醫生闡釋做器官移植，但移植了新器官的病人很快就死去了。直到有一天，有醫生在對一對孿生兄弟身上進行器官移植，結果成功了，大家才發現，原來人是有器官異體排斥反應的。醫學上后來攻克了這個難關，器官移植才變成可能。

? 當器官移植變成可能以后，再禁止器官移植的成本就變高了，而且隨著器官移植的技術越來越成熟，器官移植的價格越來越低，這個禁令帶來的損失就變得越來越大了。

? 今天，除了人的神經系統和大腦不能換以外，其他的器官都可以換了。如果再執行器官移植的禁令，受影響的病人就很多了。

? 我們當然要看到，不得不出售自己器官的人，可能是迫于貧困，其實并不情愿。但我們也要看到另外一面：那些因為沒有器官而在等死的人，本來可以得到器官，現在由于器官買賣禁令得不到了。

? 經濟學的一個基本原理就是付費能夠增加供給。很多人認為如果放開器官買賣，納悶窮人就會因為想賺點錢，而不得不出售自己的器官。其實，如果器官買賣合法化，誰都都不過死者，他們會成為最大的器官供應群。很多因病而死的人，他們的許多器官還是能夠繼續使用的。

? 每天因為交通意外而死的人也不少，他們提供的是更鮮活的器官。有什么辦法能讓人們主動捐獻他們的器官呢？如果發生意外，一個人可以把所有的器官都賣出去，能夠留幾十萬上百萬給自己的家人的話，那么他可能就愿意在駕駛執照上注明：萬一發生意外，愿意出售器官。因此，器官的供應元就會比今天多得多。

? 我們看到，人么實施不可轉讓原則，背后是有各種原因的，而經濟學分析的重點是：如果市場存在對某種商品的需求，但法律卻禁止人們買賣，那會產生什么樣的后果，這些后果是否符合我們當初的良好愿望。

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總結

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