游戏开挂的罪与非罪——从“王者荣耀外挂案”说起
游戲開掛的罪與非罪——從“王者榮耀外掛案”說起 陳成偉 ? 2018-07-28 收藏
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近日,媒體公開報道了首例“王者榮耀”外掛案,針對網(wǎng)絡(luò)游戲中的作弊行為,法院判定外掛程序的設(shè)計者觸犯了提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域,非法侵入、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為具有本質(zhì)的區(qū)別,但卻有相似的表現(xiàn)方式,兩類犯罪的量刑也存在較大差異。本文通過對該熱點(diǎn)案例的分析,試圖厘清該兩類犯罪的區(qū)別與聯(lián)系。
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一、案例的引入
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江蘇省江陰市法院宣判的全國首例《王者榮耀》游戲外掛入刑案在眾多的網(wǎng)游愛好者中泛起了不小的波瀾。媒體報道稱謝某等人通過自學(xué)編程,建立“內(nèi)測群”提升“用戶體驗(yàn)”的方式,出售超過20個版本的“王者榮耀”游戲外掛。經(jīng)審理,法院最終以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪對謝某判處有期徒刑一年零三個月,并處2萬元罰金。
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二、問題的提出
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雖然該案對打擊網(wǎng)絡(luò)游戲的“外掛”行為具有指導(dǎo)意義,但作為律師,筆者對該網(wǎng)絡(luò)作弊行為如何定性更感興趣。
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筆者從中國裁判文書網(wǎng)上查詢到相關(guān)判決公開的信息[1],發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人謝某最初是以涉嫌犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留,新聞報道中也稱,“檢方認(rèn)為,警方查扣鑒定的三個外掛程序版本均存在對游戲客戶端實(shí)施未授權(quán)的修改、刪除操作,對游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行方式造成了干擾,被認(rèn)定為對游戲服務(wù)器產(chǎn)生破壞作用的程序?!焙蠊V機(jī)關(guān)以“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”的罪名向法院提起公訴,最終法院以該罪名予以認(rèn)定。
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那么,在該案的審判過程中,公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉嫌罪名與檢察機(jī)關(guān)移訴的罪名不同,不同司法機(jī)關(guān)對“外掛”程序的定性存在哪些分歧?“檢方”在媒體的公開報道中稱謝某的行為實(shí)施了修改、刪除,對游戲服務(wù)器產(chǎn)生了破壞作用,但又為何以“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”,而不是“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”提起公訴?針對以上疑問,筆者認(rèn)為有必要對該兩類犯罪的區(qū)別進(jìn)行深入分析。
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三、法律的解讀
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關(guān)于該“兩類”犯罪,就《刑法》的相關(guān)具體罪名而言[2],應(yīng)該包括四個罪名:非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪,提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪,以及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。其中第一個罪名屬于特定領(lǐng)域的犯罪,本文不再展述;第二、第三個罪名的客觀表現(xiàn)為非法獲取和控制的行為,第四個罪名的客觀表現(xiàn)為對計算機(jī)系統(tǒng)的破壞行為。下面主要針對與本案相關(guān)的后兩類犯罪展開評析。
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(一)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪客觀方面的區(qū)別
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根據(jù)《刑法》的規(guī)定,破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀行為表現(xiàn)為三種:
第一是對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾,造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行后果嚴(yán)重的行為;
第二是對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作,后果嚴(yán)重的行為;
第三是故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序,影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行,后果嚴(yán)重的行為。而非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是《刑法修正案(七)》新增加的罪名,是對侵入計算機(jī)信息系統(tǒng),但未破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能或者數(shù)據(jù),而通過計算機(jī)實(shí)施特定操作行為的打擊。
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二者的行為方式有共同之處,但法律定性以及量刑卻大相徑庭。比如某木馬侵入手機(jī)后,控制手機(jī)中的微信軟件向某微信群發(fā)送信息,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的控制,構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪[3],該罪最高處七年以下有期徒刑;而獲取手機(jī)的ID信息后,通過遠(yuǎn)程控制,將手機(jī)鎖定的行為,則構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪[4],該罪最高處五年以上有期徒刑。同樣是存在“控制”的行為,但最終定性是不同的。
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深入分析二者保護(hù)的法益,其存在本質(zhì)的區(qū)別。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵犯的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行安全與功能的實(shí)現(xiàn),而非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵犯的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的保密性和控制性。前者導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成了實(shí)質(zhì)性損壞,使計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行;后者則導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)的合法使用人不能按照自己的意志使用、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。
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(二)司法認(rèn)定的注意事項(xiàng)
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如何區(qū)分罪與非罪,筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮以下問題。
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1. 須考慮造成后果的嚴(yán)重性
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從立法本意來看,破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪早在97年《刑法》就已經(jīng)被立法者制定,而在當(dāng)今一方面互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)達(dá),另一方面各種流氓軟件泛濫成災(zāi)的現(xiàn)實(shí)中,回看立法之初當(dāng)時的計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展水平,可以認(rèn)為,彼時所認(rèn)為的“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn),在今天的應(yīng)當(dāng)提得更高。因?yàn)殡S著當(dāng)下新興技術(shù)的不斷發(fā)展,各式各樣的軟件、程序被開發(fā)出來,用于滿足人們不同的需求,司法者應(yīng)該更加包容新的設(shè)計和創(chuàng)新,客觀地認(rèn)定技術(shù)所帶來的案件后果,否則將會導(dǎo)致重刑主義,擴(kuò)大刑法的打擊面。
例如本案的“外掛”程序,制作者的確為了不法利益,破壞了游戲的規(guī)則,也影響了游戲服務(wù)器的運(yùn)行,但該行為是否構(gòu)成對服務(wù)器的“破壞”,還是僅僅涉嫌非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng),應(yīng)當(dāng)充分論證,慎之又慎。
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從文理解釋的角度,只有“破壞”程度足以導(dǎo)致計算機(jī)系統(tǒng)不能適用或者嚴(yán)重影響其功能的實(shí)現(xiàn)時,才滿足刑法意義上的“破壞”標(biāo)準(zhǔn)。對于本案來講,“外掛”僅僅是對單個游戲賬號的作弊行為,對整個游戲服務(wù)器不會造成癱瘓或者嚴(yán)重影響其他玩家的情形,所以其損壞結(jié)果很難構(gòu)成“破壞”的標(biāo)準(zhǔn)。
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2. 應(yīng)當(dāng)考量功能性特征而非單純代碼內(nèi)容
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所有計算機(jī)系統(tǒng)和程序的功能都是若干代碼指令運(yùn)行的外在表現(xiàn)。行為人刪除、修改、新增某些代碼,并不必然導(dǎo)致功能的破壞,也不必然導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞。因此,判斷計算機(jī)信息系統(tǒng)是否遭到“破壞”,應(yīng)當(dāng)從外在的功能層面來考量,而不應(yīng)以某項(xiàng)代碼指令的改變與否來認(rèn)定,否則會將一般性的程序操作認(rèn)定為“破壞”行為。
比如本案被告人設(shè)計源代碼的過程,被告人不可避免地會對原來游戲代碼進(jìn)行增刪與修改,但是否對整個游戲服務(wù)器產(chǎn)生嚴(yán)重破壞,則是從游戲程序或者服務(wù)器所實(shí)現(xiàn)的功能性特征去考量。
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3. 未遂和既遂對定罪量刑的影響
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由于該類案件涉及到復(fù)雜的技術(shù)問題,而技術(shù)的中立性又使得該類案件與一般的犯罪行為有所區(qū)別,因此在定罪量刑的過程中還應(yīng)當(dāng)考量客觀的技術(shù)元素。
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在實(shí)踐中,對計算機(jī)系統(tǒng)的破壞行為,可以通過有效的防控手段比如殺毒軟件,可以攔截該行為,該種情況往往可以認(rèn)定為未遂;也可以通過事后的補(bǔ)救措施,將原來的數(shù)據(jù)和功能恢復(fù),比如從云端恢復(fù)被刪除的手機(jī)聯(lián)系人信息。當(dāng)然,對于既遂的情形,也應(yīng)當(dāng)考慮不同的結(jié)果:對于已經(jīng)破壞的數(shù)據(jù)和功能,有的很容易恢復(fù),有的恢復(fù)成本很高,有的則無法恢復(fù),導(dǎo)致永久性破壞。在定罪量刑中,不同的損壞程度會導(dǎo)致不同的損害后果,應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。
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四、案例的擴(kuò)展檢索——該類案件的司法現(xiàn)狀
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通過案件檢索發(fā)現(xiàn),該類案件的數(shù)量呈逐年上升的趨勢,尤其是2013年以后增長速度較快,地域分布多集中在江蘇、浙江、廣東等沿海發(fā)達(dá)省市。
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筆者仔細(xì)研讀各地區(qū)的判決后發(fā)現(xiàn),該類案件存在裁量尺度不一、法律適用不準(zhǔn)確的情形。
比如,在北京市第一中級人民法院(2017)京01刑終80號判決中,法院認(rèn)為被告人利用游戲充值系統(tǒng)漏洞,在不實(shí)際支付貨幣的情況下對玩家的游戲賬號進(jìn)行反復(fù)充值,構(gòu)成獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪;而在廣東省珠海市中級人民法院(2015)珠香法刑初字第2040號判決中,法院認(rèn)為被告人利用游戲內(nèi)部的郵件系統(tǒng)存在漏洞,大量復(fù)制出游戲道具進(jìn)行出售的行為,構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
再比如,北京市第三中級人民法院(2015)三中刑終字第00288號判決中,被告人將“靜默插件”植入移動終端,該插件具有獲取用戶手機(jī)信息、刪除、安裝應(yīng)用程序的功能,用以推送軟件、廣告等商業(yè)性電子信息。法院最終認(rèn)定被告人構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪;而杭州市中級人民法院(2016)浙01刑終40號判決中,被告人將其編寫的swf文件插入淘寶網(wǎng)頁,可實(shí)現(xiàn)推送商品、優(yōu)惠券、添加商品或店鋪收藏等功能,法院認(rèn)定該行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
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筆者分析造成以上判決結(jié)果存在差異的可能原因,一是不同法官對“破壞”和“控制”行為的掌握的尺度不一,有的片面認(rèn)為對計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行了控制,就會對造成相應(yīng)的破壞,導(dǎo)致重罰的后果,有的忽略了對行為方式的認(rèn)定,認(rèn)為只要造成較大的經(jīng)濟(jì)損失,就傾向于重罰;二是不同地域的審判機(jī)構(gòu)對該類案件的包容程度不一,科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平越高,對該類犯罪行為的把握和定性就越準(zhǔn)確;三是現(xiàn)有的法律和司法解釋對“破壞”行為沒有更深入地進(jìn)行辨析,對“刪除”“修改”等方式?jīng)]有作進(jìn)一步解釋,導(dǎo)致審判人員對“刪除”的理解千差萬別。
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五、小結(jié)
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《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定,對于提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為,構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。
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顯然,在本案中,江陰市法院認(rèn)為在“王智榮耀”的游戲中植入外掛軟件,是對計算機(jī)信息系統(tǒng)的非法控制行為,而非破壞行為。法院甚至認(rèn)為,“對《王者榮耀》游戲客戶端實(shí)施未授權(quán)的刪除、修改操作,繞過了游戲的保護(hù)措施,對游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行方式造成干擾,屬于破壞性程序”,但是該“破壞性”程序,并不構(gòu)成刑法意義上的“破壞”行為,筆者對該準(zhǔn)確和中肯的定性表示非常贊同。
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誠然,此罪與彼罪的辨析,有助于法律的正確適用,完善健全的司法評價體系,對于被告人個人而言,則接受了罪責(zé)適應(yīng)的懲罰,得到了公平的審判。但是,無論是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪,都是違法犯罪行為,該案的宣判對長期以來的“外掛”泛濫問題也及時起到了警示作用。
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[1] 參見中國裁判文書網(wǎng):http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f95c4193-b6b8-4ce8-b582-a91201227335&KeyWord=%E6%BE%84%E6%A3%80%E8%AF%89%E5%88%91%E8%AF%89[2018]596%E5%8F%B7
[2] 規(guī)定集中于《刑法》第285-286條。
[3].《韓某、潘某某非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪二審刑事判決書》,湖南省張家界市中級人民法院(2017)湘08刑終66號判決。
[4].曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案,檢例第35號。
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總結(jié)
以上是生活随笔為你收集整理的游戏开挂的罪与非罪——从“王者荣耀外挂案”说起的全部內(nèi)容,希望文章能夠幫你解決所遇到的問題。
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