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游戲開掛的罪與非罪——從“王者榮耀外掛案”說起 陳成偉 ? 2018-07-28 收藏

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近日，媒體公開報道了首例“王者榮耀”外掛案，針對網(wǎng)絡(luò)游戲中的作弊行為，法院判定外掛程序的設(shè)計者觸犯了提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，非法侵入、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為具有本質(zhì)的區(qū)別，但卻有相似的表現(xiàn)方式，兩類犯罪的量刑也存在較大差異。本文通過對該熱點(diǎn)案例的分析，試圖厘清該兩類犯罪的區(qū)別與聯(lián)系。

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一、案例的引入

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江蘇省江陰市法院宣判的全國首例《王者榮耀》游戲外掛入刑案在眾多的網(wǎng)游愛好者中泛起了不小的波瀾。媒體報道稱謝某等人通過自學(xué)編程，建立“內(nèi)測群”提升“用戶體驗(yàn)”的方式，出售超過20個版本的“王者榮耀”游戲外掛。經(jīng)審理，法院最終以提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪對謝某判處有期徒刑一年零三個月，并處2萬元罰金。

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二、問題的提出

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雖然該案對打擊網(wǎng)絡(luò)游戲的“外掛”行為具有指導(dǎo)意義，但作為律師，筆者對該網(wǎng)絡(luò)作弊行為如何定性更感興趣。

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筆者從中國裁判文書網(wǎng)上查詢到相關(guān)判決公開的信息[1]，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人謝某最初是以涉嫌犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，新聞報道中也稱，“檢方認(rèn)為，警方查扣鑒定的三個外掛程序版本均存在對游戲客戶端實(shí)施未授權(quán)的修改、刪除操作，對游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行方式造成了干擾，被認(rèn)定為對游戲服務(wù)器產(chǎn)生破壞作用的程序?！焙蠊V機(jī)關(guān)以“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”的罪名向法院提起公訴，最終法院以該罪名予以認(rèn)定。

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那么，在該案的審判過程中，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的涉嫌罪名與檢察機(jī)關(guān)移訴的罪名不同，不同司法機(jī)關(guān)對“外掛”程序的定性存在哪些分歧？“檢方”在媒體的公開報道中稱謝某的行為實(shí)施了修改、刪除，對游戲服務(wù)器產(chǎn)生了破壞作用，但又為何以“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”，而不是“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”提起公訴？針對以上疑問，筆者認(rèn)為有必要對該兩類犯罪的區(qū)別進(jìn)行深入分析。

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三、法律的解讀

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關(guān)于該“兩類”犯罪，就《刑法》的相關(guān)具體罪名而言[2]，應(yīng)該包括四個罪名：非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，以及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。其中第一個罪名屬于特定領(lǐng)域的犯罪，本文不再展述；第二、第三個罪名的客觀表現(xiàn)為非法獲取和控制的行為，第四個罪名的客觀表現(xiàn)為對計算機(jī)系統(tǒng)的破壞行為。下面主要針對與本案相關(guān)的后兩類犯罪展開評析。

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（一）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪客觀方面的區(qū)別

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根據(jù)《刑法》的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀行為表現(xiàn)為三種：

第一是對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行后果嚴(yán)重的行為；

第二是對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的行為；

第三是故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的行為。而非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是《刑法修正案（七）》新增加的罪名，是對侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，但未破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能或者數(shù)據(jù)，而通過計算機(jī)實(shí)施特定操作行為的打擊。

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二者的行為方式有共同之處，但法律定性以及量刑卻大相徑庭。比如某木馬侵入手機(jī)后，控制手機(jī)中的微信軟件向某微信群發(fā)送信息，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的控制，構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪[3]，該罪最高處七年以下有期徒刑；而獲取手機(jī)的ID信息后，通過遠(yuǎn)程控制，將手機(jī)鎖定的行為，則構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪[4]，該罪最高處五年以上有期徒刑。同樣是存在“控制”的行為，但最終定性是不同的。

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深入分析二者保護(hù)的法益，其存在本質(zhì)的區(qū)別。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵犯的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行安全與功能的實(shí)現(xiàn)，而非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵犯的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的保密性和控制性。前者導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成了實(shí)質(zhì)性損壞，使計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行；后者則導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)的合法使用人不能按照自己的意志使用、控制計算機(jī)信息系統(tǒng)。

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（二）司法認(rèn)定的注意事項(xiàng)

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如何區(qū)分罪與非罪，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考慮以下問題。

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1. 須考慮造成后果的嚴(yán)重性

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從立法本意來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪早在97年《刑法》就已經(jīng)被立法者制定，而在當(dāng)今一方面互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，另一方面各種流氓軟件泛濫成災(zāi)的現(xiàn)實(shí)中，回看立法之初當(dāng)時的計算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展水平，可以認(rèn)為，彼時所認(rèn)為的“嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)，在今天的應(yīng)當(dāng)提得更高。因?yàn)殡S著當(dāng)下新興技術(shù)的不斷發(fā)展，各式各樣的軟件、程序被開發(fā)出來，用于滿足人們不同的需求，司法者應(yīng)該更加包容新的設(shè)計和創(chuàng)新，客觀地認(rèn)定技術(shù)所帶來的案件后果，否則將會導(dǎo)致重刑主義，擴(kuò)大刑法的打擊面。

例如本案的“外掛”程序，制作者的確為了不法利益，破壞了游戲的規(guī)則，也影響了游戲服務(wù)器的運(yùn)行，但該行為是否構(gòu)成對服務(wù)器的“破壞”，還是僅僅涉嫌非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)充分論證，慎之又慎。

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從文理解釋的角度，只有“破壞”程度足以導(dǎo)致計算機(jī)系統(tǒng)不能適用或者嚴(yán)重影響其功能的實(shí)現(xiàn)時，才滿足刑法意義上的“破壞”標(biāo)準(zhǔn)。對于本案來講，“外掛”僅僅是對單個游戲賬號的作弊行為，對整個游戲服務(wù)器不會造成癱瘓或者嚴(yán)重影響其他玩家的情形，所以其損壞結(jié)果很難構(gòu)成“破壞”的標(biāo)準(zhǔn)。

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2. 應(yīng)當(dāng)考量功能性特征而非單純代碼內(nèi)容

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所有計算機(jī)系統(tǒng)和程序的功能都是若干代碼指令運(yùn)行的外在表現(xiàn)。行為人刪除、修改、新增某些代碼，并不必然導(dǎo)致功能的破壞，也不必然導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞。因此，判斷計算機(jī)信息系統(tǒng)是否遭到“破壞”，應(yīng)當(dāng)從外在的功能層面來考量，而不應(yīng)以某項(xiàng)代碼指令的改變與否來認(rèn)定，否則會將一般性的程序操作認(rèn)定為“破壞”行為。

比如本案被告人設(shè)計源代碼的過程，被告人不可避免地會對原來游戲代碼進(jìn)行增刪與修改，但是否對整個游戲服務(wù)器產(chǎn)生嚴(yán)重破壞，則是從游戲程序或者服務(wù)器所實(shí)現(xiàn)的功能性特征去考量。

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3. 未遂和既遂對定罪量刑的影響

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由于該類案件涉及到復(fù)雜的技術(shù)問題，而技術(shù)的中立性又使得該類案件與一般的犯罪行為有所區(qū)別，因此在定罪量刑的過程中還應(yīng)當(dāng)考量客觀的技術(shù)元素。

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在實(shí)踐中，對計算機(jī)系統(tǒng)的破壞行為，可以通過有效的防控手段比如殺毒軟件，可以攔截該行為，該種情況往往可以認(rèn)定為未遂；也可以通過事后的補(bǔ)救措施，將原來的數(shù)據(jù)和功能恢復(fù)，比如從云端恢復(fù)被刪除的手機(jī)聯(lián)系人信息。當(dāng)然，對于既遂的情形，也應(yīng)當(dāng)考慮不同的結(jié)果：對于已經(jīng)破壞的數(shù)據(jù)和功能，有的很容易恢復(fù)，有的恢復(fù)成本很高，有的則無法恢復(fù)，導(dǎo)致永久性破壞。在定罪量刑中，不同的損壞程度會導(dǎo)致不同的損害后果，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

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四、案例的擴(kuò)展檢索——該類案件的司法現(xiàn)狀

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通過案件檢索發(fā)現(xiàn)，該類案件的數(shù)量呈逐年上升的趨勢，尤其是2013年以后增長速度較快，地域分布多集中在江蘇、浙江、廣東等沿海發(fā)達(dá)省市。

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筆者仔細(xì)研讀各地區(qū)的判決后發(fā)現(xiàn)，該類案件存在裁量尺度不一、法律適用不準(zhǔn)確的情形。

比如，在北京市第一中級人民法院（2017）京01刑終80號判決中，法院認(rèn)為被告人利用游戲充值系統(tǒng)漏洞，在不實(shí)際支付貨幣的情況下對玩家的游戲賬號進(jìn)行反復(fù)充值，構(gòu)成獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；而在廣東省珠海市中級人民法院（2015）珠香法刑初字第2040號判決中，法院認(rèn)為被告人利用游戲內(nèi)部的郵件系統(tǒng)存在漏洞，大量復(fù)制出游戲道具進(jìn)行出售的行為，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

再比如，北京市第三中級人民法院（2015）三中刑終字第00288號判決中，被告人將“靜默插件”植入移動終端，該插件具有獲取用戶手機(jī)信息、刪除、安裝應(yīng)用程序的功能，用以推送軟件、廣告等商業(yè)性電子信息。法院最終認(rèn)定被告人構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；而杭州市中級人民法院（2016）浙01刑終40號判決中，被告人將其編寫的swf文件插入淘寶網(wǎng)頁，可實(shí)現(xiàn)推送商品、優(yōu)惠券、添加商品或店鋪收藏等功能，法院認(rèn)定該行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

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筆者分析造成以上判決結(jié)果存在差異的可能原因，一是不同法官對“破壞”和“控制”行為的掌握的尺度不一，有的片面認(rèn)為對計算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行了控制，就會對造成相應(yīng)的破壞，導(dǎo)致重罰的后果，有的忽略了對行為方式的認(rèn)定，認(rèn)為只要造成較大的經(jīng)濟(jì)損失，就傾向于重罰；二是不同地域的審判機(jī)構(gòu)對該類案件的包容程度不一，科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平越高，對該類犯罪行為的把握和定性就越準(zhǔn)確；三是現(xiàn)有的法律和司法解釋對“破壞”行為沒有更深入地進(jìn)行辨析，對“刪除”“修改”等方式?jīng)]有作進(jìn)一步解釋，導(dǎo)致審判人員對“刪除”的理解千差萬別。

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五、小結(jié)

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《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定，對于提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具的行為，構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

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顯然，在本案中，江陰市法院認(rèn)為在“王智榮耀”的游戲中植入外掛軟件，是對計算機(jī)信息系統(tǒng)的非法控制行為，而非破壞行為。法院甚至認(rèn)為，“對《王者榮耀》游戲客戶端實(shí)施未授權(quán)的刪除、修改操作，繞過了游戲的保護(hù)措施，對游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行方式造成干擾，屬于破壞性程序”，但是該“破壞性”程序，并不構(gòu)成刑法意義上的“破壞”行為，筆者對該準(zhǔn)確和中肯的定性表示非常贊同。

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誠然，此罪與彼罪的辨析，有助于法律的正確適用，完善健全的司法評價體系，對于被告人個人而言，則接受了罪責(zé)適應(yīng)的懲罰，得到了公平的審判。但是，無論是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪還是提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，都是違法犯罪行為，該案的宣判對長期以來的“外掛”泛濫問題也及時起到了警示作用。

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[1] 參見中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f95c4193-b6b8-4ce8-b582-a91201227335&KeyWord=%E6%BE%84%E6%A3%80%E8%AF%89%E5%88%91%E8%AF%89[2018]596%E5%8F%B7

[2] 規(guī)定集中于《刑法》第285-286條。

[3].《韓某、潘某某非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪二審刑事判決書》，湖南省張家界市中級人民法院（2017）湘08刑終66號判決。

[4].曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，檢例第35號。

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總結(jié)

以上是生活随笔為你收集整理的游戏开挂的罪与非罪——从“王者荣耀外挂案”说起的全部內(nèi)容，希望文章能夠幫你解決所遇到的問題。

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